This paper sets out a view of a General Jurisprudence that is needed to underpin the institutionalised discipline of law as it becomes more cosmopolitan in the context of “globalisation”, and considers its implications. Part I restates a position on the mission and nature of the discipline of law and of the role of jurisprudence, as its theoretical part, in contributing to the health of the discipline. Part II clarifies some questions that have been raised about this conception of (...) General Jurisprudence: (i) the implications of “globalisation”; (ii) The meaning of “General Jurisprudence” in this context; (iii) The relationship between Jurisprudence, Legal Philosophy, and social scientific approaches to law; and (iv) The significance of the idea of “non-state law”. Part III illustrates through concrete examples some implications for possible agendas and issues suggested by this model within the areas roughly characterised as analytical, normative, empirical, and critical jurisprudence, including critical analysis of the assumptions and presuppositions typically underpinning mainstream work in fields such ascomparative law, public international law, religious law, and socio-legal studies. (shrink)

"El libro que publicamos hoy no tiene otro fin que servir de guía a los espíritus deseosos de profundizar los problemas generales del Derecho; es una “Introducción” en el sentido más exacto del término. Se trata de orientar progresivamente al lector partiendo de las realidades más simples para llevarlo después hasta los problemas más abstractos. Hemos renunciado deliberadamente a dar a los primeros capítulos un rigor científico. Igualmente, hemos evitado de pronto los términos técnicos, esforzándonos por explicarlos y hacerlos (...) asimilar gradualmente en el curso de la obra". Claude Du Pasquier. (shrink)

El presente escrito expone las ideas generales en torno al derecho de los padres de la jurisprudencia analítica o utilitarista inglesa, Jeremy Bentham y John Austin. La intención del trabajo es eminentemente pedagógica, considerando que es necesario contar con textos introductorios que le permitan al neófito adentrarse con mayor seguridad en la complejidad del pensamiento de Bentham y Austin. Igualmente, se expondrán algunas diferencias entre ambos autores, con el fin de dejar en claro que, si bien son cercanos, no (...) son idénticos en sus concepciones del derecho. (shrink)

Este trabajo se involucra en los debates teóricos en torno al derecho en los primeros años de la Revolución Rusa, y presenta un análisis crítico de Teoría general del derecho y marxismo, la famosa obra de Evgeny Pashukanis, uno de los máximos exponentes jurídicos de ese proceso histórico. A partir del análisis teórico, desarrollado con sistematicidad en el marco de un seminario sobre la temática, el trabajo intenta rescatar los aportes y principales contribuciones de la obra (...) de Pashukanis, especialmente en lo relativo al paralelismo entre sujeto y mercancía, y realizar una crítica a su concepción sobre la relación entre derecho y economía, buscando recuperar el vínculo del movimiento del capital con las formas jurídicas desarrollado en El capital de Marx. Contiene también una breve reseña sobre el significado de la Revolución Rusa como proceso histórico y la figura de Pashukanis en el marco de grandes debates sobre la función del derecho en un Estado proletario, y la vinculación entre sus desarrollos y los de Marx y Engels. Se espera dar cuenta del valioso esfuerzo del jurista ruso para construir una teoría del derecho sobre la base del materialismo histórico, al mismo tiempo que la necesidad de una lectura crítica de su obra. (shrink)

La Teoría general de los derechos fundamentales de Gregorio Peces-Barba no tiene mucha resonancia en Francia. Este artículo trata de explicarlo. Una pri­mera razón parece residir en el hecho que su proposición teórica no corresponde ni a las preocupaciones de la dogmática jurídica que centra su trabajo esencial­mente en el estudio técnico del derecho positivo, ni a las preocupaciones de los teóricos o filósofos del derecho franceses que, de todos modos, no son numero­sos. Una segunda razón (...) puede ser que el concepto de “derechos fundamentales” construido y defendido por Peces-Barba es bastante diferente del que finalmente se ha extendido en Francia y que, en cualquier caso, no es objeto de una teoriza­ción significativa, ni de una comprensión unificada. (shrink)

"Teoría o ciencia general del Derecho son la misma cosa. Se dice teoría, en el fondo, porque los alemanes comenzaron a hablar no de allgemeine Rechtswissenschaft, sino de allgemeine Rechtslehre; y después, y tras ellos, se ha ido formando una costumbre. Pero me parece más bien una expresión muy modesta, aunque sólo fuera porque el vocablo teórico –a diferencia del científico– se usa a menudo para indicar un vicio más bien que una virtud. Ciertamente, puesto que (...) ciencia general es una scientia altior, en comparación con la ciencia particular, el problema de la teoría o ciencia general del Derecho es, ante todo, el problema mismo de la ciencia del Derecho". F. Carnelutti. (shrink)

El autor trata de hacer balance, treinta años después, de lo que ha significado en el panorama del pensamiento jurídico la aparición de la Teoría del Derecho (Legal Theory, Rechtstheorie). El autor estudia los supuestos y razones del nacimiento de la Teoría del Derecho, como intento de superación de las limitaciones e insuficiencias del iusnaturalismo, del iuspositivismo y de su Teoría General del Derecho, así como de la Filosofía del Derecho postpositivista. Tras (...) analizar el programa de la Teoría del Derecho en sus direcciones anglosajona (Legal Theory) y alemana (Rechtstheorie), el autor hace un juicio de sus resultados (aportaciones e insuficiencias), postulando la posibilidad y necesidad de una Teoría Fundamental del Derecho que se configuraría como una ontología jurídica integral (material y formal al mismo tiempo). (shrink)

Surveying developments in a quarter-century of Anglophone legal philosophy, Leslie Green argues that there has been progress in some problems, such as the understanding of rules and reasons in the law; that in other areas —in particular, in discussions of the relationship between law and morality— there has been a marked narrowing of attention; and that with respect to the relationship between law and coercion, we have advanced very little beyond HLA Hart’s 1961 argument against reductionism. Here, we have lost (...) sight of one of the reasons for attending to the coercive aspect of law in the first place: that this is the most obvious way that law exercises power. Finally, the recent ‘methodological turn’ in jurisprudence is examined. To its benefit, the subject has become more self-conscious about its own status and methods. The paper concludes by exploring Dworkin’s revival of Fuller’s idea that a theory of law must be potentially useful to a lawyer or judge. Resisting this view, Green holds that while law is practical, a theory of the nature of law must answer to the truth about law. Unlike law itself, jurisprudence must be true in order to be good.Resumen:Al sopesar los avances de la filosofía jurídica angloparlante durante 25 años, Leslie Green sostiene que ha habido progreso en algunos problemas, como el del entendimiento de las reglas y las razones en el derecho; mientras que en otras áreas —en particular, en las discusiones sobre la relación entre el derecho y la moral— ha habido un desinterés creciente; y que con respecto a la relación entre el derecho y la coacción, se ha avanzado muy poco desde aquel argumento que H. L. A. Hart presentara, en 1961, contra el reduccionismo. En este punto se ha perdido de vista una de las razones centrales para ocuparse del aspecto coactivo del derecho: que ésta es la manera más directa en que el derecho ejerce su poder. Por último, el autor examina el reciente “giro metodológico” dentro de la filosofía del derecho; por fortuna, la materia ahora tiene más conciencia en cuanto a su estatus y a sus métodos. El ensayo concluye explorando la manera en que Dworkin retoma la idea de Fuller de que la teoría del derecho debe tener la capacidad de ser útil a los abogados y a los jueces. En contraste con esta perspectiva, Green aduce que si bien el derecho es práctico, una teoría sobre la naturaleza del derecho debe elaborarse en función de la verdadera naturaleza del derecho. A diferencia del derecho, la filosofía del derecho tiene que ser verdadera para ser buena. (shrink)

This essay answers the question: Which are the themes often considered as “Philosophy of Law” that are of concern to legal scholars? My answer seeks to sort out how the “thematic content” has become into what today is known as “Philosophy of Law” to legal scholars (against “Philosophy of Law” to philosophers). To deal with this question I will consider Norberto Bobbio’s point of view.Resumen:En este texto trato de responder a la pregunta: ¿cuáles son los temas calificados generalmente como “de (...) filosofía del derecho” que nos interesan a los juristas? Mi respuesta se dirige a desgranar cómo se ha ido construyendo el “contenido temático” más habitual que hoy identifica a la filosofía del derecho de los juristas (frente a la filosofía del derecho de los filósofos). Para tratar esta cuestión examino el punto de vista de Norberto Bobbio. En nuestro tiempo, dicha perspectiva constituye el punto de partida en la discusión de cuáles son los ámbitos problemáticos más habituales de la reflexión teórico-jurídica. (shrink)

El positivismo jurídico como enfoque, en general, y el realismo jurídico en particular siguen al menos tres variantes filosóficas: el empirismo, el naturalismo y el pragmatismo. El realismo jurídico contemporáneo tiene múltiples variantes. Se habla de realismo norteamericano, escandinavo e italiano. Sin embargo, las corrientes del realismo jurídico no suelen seguir completamente a las teorías filosóficas. Más bien siguen algunas tesis, abandonan otras, y desarrollan algunas tesis propias complementarias. El presente trabajo se ocupa de una variante del realismo jurídico (...) e intenta mostrar que las tesis que éste movimiento sostiene generan numerosas tensiones. Lo que aquí se sostiene sobre el realismo analizado tiene relevancia, a su vez, sobre lo que se conoce como positivismo jurídico en cuanto enfoque. (shrink)

Una teoría realmente realista del derecho –cuya posibilidad se examina en este trabajo– debería tener las siguientes características. Al mismo tiempo, debería ser más general que las teorías corrientes, es decir, valer tanto para el common law cuanto para el civil law; en consecuencia, debería invertir las relaciones, comúnmente instituidas por las teorías positivistas, entre legislación y adjudicación. Tanto en la historiografía cuanto en la comparación jurídica, de las cuales la teoría del derecho es una (...) extensión a un nivel de abstracción más alto, el momento central del proceso legal es la adjudicación, mientras que la legislación puede ser concebida como una de las tantas tentativas, y quizás ni siquiera la más lograda, de limitar y controlar a aquella. Un ejemplo de la capacidad explicativa de la teoría realmente realista es la llamada crisis de las fuentes: la legislación instituye a los jueces, pero son estos, en última instancia, los que fijan la jerarquía de las fuentes y la propia posición jerárquica de la legislación. (shrink)

El Derecho Internacional Humanitario (DIH) nació en Latinoamérica. Ante la creencia imprecisa de que el DIH surgió tras la batalla de Solferino (24 de junio de 1864), como consecuencia de la experiencia de Henry Dunant, se refuta y demuestra que tal aseveración carece de sustentación empírica y científica porque desconoce la importancia histórica y jurídica del Tratado de Regularización de la Guerra y el Tratado de Armisticio suscrito entre la República de Colombia (presidida por El Libertador Simón Bolívar) y (...) el Reino de España (representada por el Mariscal Pablo Morillo) en Trujillo, Venezuela, el 27 de noviembre de 1820, que culminó con el encuentro de ambos líderes combatientes en la histórica población de Santa Ana de Trujillo, llamada, desde entonces, "Morada de Paz" o "Cuna de la Diplomacia Americana". Se destaca en el texto que tales Pactos Internacionales, denominados los "Tratados de Trujillo", fueron aplicados, a modo de precedente jurídico y humanitario, en las diversas Capitulaciones y Acuerdos de Paz que van desde 1820 a 1830 durante el curso de la Lucha de Emancipación frente al imperio español, dando nacimiento al "Derecho de la Guerra" moderno sometido a los sentimientos de piedad, justicia y humanidad. La obra destaca que, a contrario sensu de la opinión mayoritaria, el DIH se configuró en Latinoamérica durante la Guerra de Independencia que lideraron El Libertador Simón Bolívar, El Gran Mariscal de Ayacucho Antonio José de Sucre y los Padres Libertadores de la Gran Colombia (antes integrada por los ahora Estados de Bolivia, Colombia, Ecuador, Panamá, Perú y Venezuela) frente al Reino de España, entre 1810 y 1830. La aseveración relacionada con que el DIH nación en dicho contexto local (y no en Europa), tiene como soporte legal, jurídico o dogmático un enorme cúmulo de instrumentos bilaterales y multilaterales (Acuerdos, Capitulaciones, Amnistías y Tratados) que sentaron las bases del "Derecho de la Guerra" o de la humanización del acto violento la guerra a través de su sometimiento a las reglas jurídicas como mecanismo para contener la venganza, la aniquilación y la destrucción de la vida y los bienes del enemigo en el conflicto bélico. Se sostiene que con dicha regulación, se generó y consolidó el Corpus Iuris Pro Humanitatis, para, en medio de la guerra sometida, a la legalidad y el sentido de justicia, resaltar y proteger la dignidad humana de los combatientes, heridos, enfermos, prisioneros de guerra, población civil (no beligerante), los bienes ajenos a las operaciones militares y lograr preservar la paz como valores y principios superiores de la humanidad. Para confirmarlo, vale la cita textual de lo afirmado por Simón Bolívar, El Libertador, cuando le escribió entonces a Pablo Morillo que ambos Estados estaban compelidos a suscribir "...un tratado verdaderamente santo, que regularice la guerra de horrores y crímenes que hasta ahora ha inundado de lágrimas y sangre a Colombia, y que sea un monumento entre las naciones más cultas, de civilización, liberalidad y filantropía..." (Simón Bolívar: Carta a Pablo Morillo, Cuartel General de Carache, 3 de noviembre de 1820). -/- Contenido del libro: Parte Primera. Elementos teóricos y normativos. Clásicos que forjaron el ius in bello hispano fuente jurídica primaria del ius in bello hispano-grancolombiano y del DIH contemporáneo: Capítulo I. Aportes de la edad antigua al ius in bello en general. Capítulo II. La Edad media y la Edad moderna: sus aportes en la definición de la «guerra justa» como teoría influyente en la fundamentación del ius in bello hispano. Parte Segunda. La Escuela de Salamanca y su influencia en el desarrollo del derecho internacional y el ius in bello hispano: Capítulo I. Sobre la Escuela de Salamanca y la ’guerra justa‘. Capítulo II. Otros referentes teóricos y regulatorios europeos y americanos relacionados con la conformación del ius in bello. Capítulo III. La edad contemporánea, el ius in bello y los DDHH. Parte Tercera. Acuerdos humanitarios entre la corona española y los beligerantes independentistas de Venezuela y la Nueva Granada antes de los tratados de Trujillo (1812/1819). Capítulo II. El trienio de los acuerdos humanitarios hispanograncolombianos durante el trienio liberal español: los tratados de Trujillo de 1820 y su aporte a la configuración del ius un bello hispano-grancolombiano. Parte Cuarta. El trienio de los acuerdos humanitarios hispanograncolombianos durante el trienio liberal español: otros acuerdos humanitarios convencionales para la regulación y humanización de la guerra posteriores a los tratados de Trujillo: Capítulo I. Las capitulaciones hispano-grancolombianas en Venezuela despues de los tratados de Trujillo. Capítulo II. Acuerdos humanitarios convencionales iberoamericanos en la campaña libertadora del sur del continente americano. Parte Quinta. Otros referentes normativos y conceptuales posteriores a los tratados de Trujillo y el impacto del ius in bello hispano-granclombiano en los principios basicos del DIH de las convenciones de Ginebra: Capítulo I. Referentes conceptuales y jurídicos posteriores a los tratados de Trujillo, que influyeron en la conformación del derecho humanitario de la guerra y del DIH contemporáneo. Capítulo II. La influencia notoria del ius in bello hispano-grancolombiano sobre la configuración de los principios básicos del DIH vigente. Capítulo III. Reflexiones sobre la odiosidad de la guerra y un proyecto de futuro para Iberoamérica y la familia humana. (shrink)

RESUMEN: La agresión terrorista ha supuesto, a nivel nacional y internacional, el problema de la creación de un sistema penal de reacción a tal fenómeno. Sin embargo, la necesidad de una contestación urgente ha tenido como consecuencia una incertidumbre general que lleva en sí misma el riesgo de la negación del Estado de derecho para adoptar la lógica del derecho penal del enemigo. Este escrito -a través el análisis de la teoría de Gunther Jakobs, teórico del (...) derecho penal del enemigo- describe las repercusiones, parafraseando a Ferrajoli, de una falta de “asimetría entre Estados de derecho y violencia extra legal”. ABSTRACT: The fear of terrorism has created, at national and international level, a criminal law system to react to this phenomenon. The need for a rapid answer to the problem has led to legal uncertainty that carries with it the risk of the negation of the legal state to adopt the logic of the enemy's criminal law. This writing, through the analysis of the theory by Gunther Jakobs, theorist of the enemy's criminal law, describes which are the negative repercussions of a lack of "asymmetry between legal state and extra legal violence” mentioning Luigi Ferrajoli. PALABRAS CLAVE: ciudadano,enemigo,pena,derecho penal,Estado de derecho. KEYWORDS: Citizen, enemy, punishment, criminal law, legal state. (shrink)

El objetivo de este trabajo es proporcionar razones a favor de la teoría jurídica computacional como una nueva área de la teoría jurídica contemporánea. El trabajo inicia con una breve panorámica de la historia de la inteligencia artificial con el fin de contar con una estantería que permita ubicar los distintos acercamientos que pueden darse en el terreno de la inteligencia artificial aplicada al derecho (IAD): los correspondientes al enfoque top-down y al bottom-up. Después de una enunciación (...) de los temas de interés por parte de la comunidad internacional de IAD se exponen algunos desarrollos con referencia especial a los realizados en el Laboratorio de Constructivismo Jurídica del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad NacionalAutónoma de México en los que se resalta el papel de la teoría jurídica computacional: los proyectos EXPERTIUS I, EXPERTIUS II y el Sistema inteligente para la configuración y visualización del derecho globalizado como una red adaptativa compleja emergente. El artículo finaliza con algunas reflexionessobre los potenciales beneficios y riesgos de la inteligencia artificial en el nuevo derecho que está a punto de emerger. (shrink)

Alchourrón y Bulygin sostienen que el derecho positivo, además de normas, contiene definiciones, que ponen de manifiesto un aparato conceptual a través del cual pensamos la realidad. A partir de esta afirmación argumentaré que hay un aspecto del derecho al que la teoría jurídica no ha prestado la atención que merece: la red de conceptos o categorías a través de la cual el derecho piensa, estructura, esquematiza o imagina la realidad. Sobre la base de una visión (...) pluralista, sostengo que el derecho moderno contiene una red conceptual singular, diferente a la construida por la ciencia y a la que está implícita en la vida cotidiana, aun cuando pueda receptar aspectos de una y otra. Dicho en el léxico de Quine, el derecho incluye criterios propios de objetivación e individuación, es decir, una ontología propia. En ese camino propongo algunas distinciones generales que pueden ser útiles para la descripción del derecho: definiciones expresas e implícitas por un lado; aparatos conceptuales derivados y aparatos conceptuales singulares del derecho, por el otro. La argumentación revela asimismo la relevancia y singularidad de categorías jurídicas muy básicas, como las de persona y cosa. (shrink)

El objetivo del trabajo es debatir los argumentos de la obra de Liat Levanon (2022), Evidence, respect, and truth. La primera parte presenta estos argumentos con un grado considerable de detalle; en la segunda, se hace un balance de su contribución a la teoría general de la prueba jurídica actual. En el balance se identifican sus aspectos positivos y negativos. Entre los primeros destaca que tener en cuenta el modelo de Levanon permite trazar mejor la distinción entre concepciones (...) (subjetivistas y racionalistas) de la prueba y entre versiones (no-doxásticas y doxásticas) del racionalismo probatorio; por lo tanto, también permite señalar los principales problemas de cada una y algunas sugerencias de solución. Su principal desventaja es que termina diluyendo la importancia de haber argumentado que el respeto a las partes requiere del mejor esfuerzo por eliminar el error. (shrink)

En el presente ensayo se realiza una reflexión general sobre el concepto de derecho, el método analítico y el proceso de conocimiento para después hacer algunos comentarios sobre el análisis hecho por Jorge Rodríguez del concepto de derecho en su Teoría Analítica del Derecho, así como un par de observaciones específicas sobre la fórmula Radbruch de la injusticia extrema y el no positivismo incluyente.

Es una obra colegiada en homenaje al doctor Jorge Alberto Silva que reúne los trabajos de juristas que cultivan diversas ramas de la ciencia jurídica. Este libro, además de numeroso artículos dedicados al análisis y exposición de casos sobre derecho internacional, el lector encontrará que la filosofía del derecho, la teoría general del derecho, la teoría de la argumentación, así como la teoría de la constitución, convergen en los trabajos que componen este extenso (...) volumen y dan como resultado un texto transdisciplinario, complejo e integral de gran valor académico. (shrink)

Suele argumentarse que la contribución original de la Reforma a la teoría de la resistencia se basa en una exégesis del pasaje paulino de Romanos, según la cual sólo se debe obediencia a las autoridades que obran en favor del interés general. De ahí se derivaría una teoría constitucionalista de la resistencia protestante, que tendría en Calvino a uno de sus principales inspiradores. Sin embargo, en el derecho de resistencia calviniano la ciudadanía no es concebida como (...) sujeto político en sentido estricto: el pueblo no es ni el fundamento de la autoridad ni puede reemplazarla o resistir si incumple sus deberes religiosos, sociales o políticos. La resistencia activa no está justificada más que como excepción y su motor es únicamente otra autoridad legitimada divinamente, esto es, que ocupe un oficio público, es decir, un tutor. La existencia de una tutoría semejante implica reconocer la incapacidad jurídica del menor tutelado, esto es, el pueblo. Difícilmente puede hablarse aquí de constitucionalismo o democracia. El análisis de las ideas del reformador en el contexto en el que fueron puestas en práctica apoyará esta tesis. (shrink)

"La distinción que suele hacerse entre el Derecho político y la Teoría general del Estado no obedece, en realidad, a una exigencia lógica; la separación ni es clara, ni tiene fundamento. Son dos aspectos del mismo problema científico: estudio jurídico del Estado. La Teoría general del Estado se ocupa generalmente de definir los principales aplicables a todo Estado y en todas sus manifestaciones. El Derecho político, partiendo de estos conceptos generales que sienta la (...) class='Hi'>Teoría, investiga más en concreto la vida orgánica del Estado, sus funciones internas y exteriores y las relaciones del Poder Público con los individuos". Oskar Georg Fischbach. (shrink)

Uno de los tópicos principales de la teoría clásica del derecho natural es el de la relación entre derecho natural y positivo. Para todos los autores clásicos, el derecho positivo encuentra su origen en los principios universales del derecho, que Santo Tomás ha llamado lex naturalis. Pero estos principios universales del derecho son tan generales e inespecíficos, que para formar parte de un ordenamiento jurídico concreto (en una comunidad política concreta) necesitan de alguna especificación. (...) Este modo de «especificar» los preceptos naturales de moralidad es lo que se llama determinación, que es el tema de nuestro trabajo. (shrink)

HERNÁNDEZ MARÍN, Rafael: Teoría general de las decisiones judiciales.

Resumen: El realismo crítico personalista plantea una nueva idea de juridicidad. Reclama frente a la escisión radical entre teoría y praxis jurídica, entre lo axiológico y lo normativo, entre la realidad y lo objetivo, que esgrime la argumentación kelseniana, una instancia crítica para el derecho positivo: la existencia de la persona humana concreta, (que hace y vive la historia), como fundamento inmediato de todo lo jurídico. Si partimos de la base de que siendo la teoría general (...) del derecho una invención moderna, hasta su culminación en Kelsen, ¿por qué no admitir que pueda ser matizada por otros marcos axiológicos y cognitivos, también modernos, descuidados desde entonces por esa concepción normativista? Por eso, hablamos de “realismo crítico”. Abstract: The personalist critical realism sets out a new idea about legality facing Kelsen’s argument. Kelsen claims a radical separation between legal theory and praxis, between the axiological and the normative, and between reality and objectivity. However, the personalist critical realism proposes a critical starting point: the existence of the real human being, the one who makes and lives history, as the immediate basis of the legal world. If we start from the assumption that the general theory of law is a modern invention, until it reached its highest point with Kelsen; why do not we admit that it can be elaborated by other cognitive frameworks, also modern, which have been ignored since then, by that normative idea? Therefore, we talk about “critical realism”. (shrink)

A mediados del 2021 nos dimos cuenta de que, debido a la pandemia, el excelente libro Teoría Analítica del Derecho de Jorge L. Rodríguez, no había logrado el reconocimiento debido en la comunidad analítica del derecho. Para remediarlo, organizamos un Seminario de discusión de sus principales ideas. Esta sección especial que hoy presentamos en Isonomía cuenta con una selección de las contribuciones que reflexionan sobre diferentes capítulos del libro, y cierra con el artículo de Jorge L. Rodríguez (...) revisando cuidadosamente sus ideas en respuesta a las y los comentaristas. (shrink)

¿Toda regla social es una convención aceptada por un acuerdo de voluntades? A esta pregunta, Ramón Ortega responde negativamente en su libro Compromiso mutuo y derecho: un enfoque convencionalista. Según el autor, el carácter normativo del derecho no estaría justificado por la "vaga, oscura y controvertida noción de aceptación" de Hart, sino por otra, más general: el compromiso mutuo, tomada de la metafísica social de Margaret Gilbert. Pero ¿cuál es la diferencia entre el hecho de que dos (...) o más personas acepten una convención y que exista entre ellas un compromiso mutuo? Pensemos en un famoso y sutil ejemplo tomado de la propia Gilbert: Ana y Miguel caminan uno cerca del otro al salir de un curso. (shrink)

RESUMEN: El pensamiento jurídico de Hegel se plasma en al menos tres obras publicadas en vida del autor, la Fenomenología del espíritu, la Enciclopedia de las ciencias filosóficas y la Filosofía del derecho. La complejidad al abordar el tratamiento hegeliano del Derecho en general y del Derecho Penal en particular radica fundamentalmente en una falta de consideración de su lugar sistemático en su obra y de su articulación con el resto del pensamiento hegeliano. En este trabajo, (...) ofrezco una interpretación del fundamento del Derecho Penal que considere tanto la ubicación sistemática de lo jurídico como también aspectos generales del pensamiento hegeliano.ABSTRACT: Hegel’s legal thought has been considered in at least three works published while the author was alive: the Phenomenology of Spirit, the Encyclopedia and the Philosophy of Right. The main problem while considering Hegel’s treatment of Penal Law is based on a lack of attention to its systematic location on Hegel’s work and a lack of articulation between the legal subject and the Hegelian thought. In this paper, I offer an interpretation on the grounds of the Penal Law. This interpretation takes into account the systematic location of the legal subject and main aspects of Hegel’s philosophy.PALABRAS CLAVE: Hegel, delito, Derecho, castigo.KEYWORDS: Hegel, crime, Law, punishment. (shrink)

En el presente trabajo examinaré las observaciones críticas que se presentan en este volumen a las ideas que he defendido en mi libro Teoría Analítica del Derecho (en adelante TAD). Carla Huerta Ochoa ha controvertido algunos puntos de mi enfoque sobre la caracterización del derecho. María Beatriz Arriagada, por su parte, ha formulado interesantes interrogantes sobre mi caracterización de las normas, la normatividad de las reglas constitutivas y mi reconstrucción de los conceptos jurídicos básicos. Mauricio Maldonado Muñoz (...) ha refinado algunas de mis observaciones sobre conflictos normativos y discutido algunos puntos sobre jerarquías normativas. Sebastián Agüero-San Juan ha relevado mi reconstrucción de la dinámica jurídica y puntualizado diferencias sobre el concepto de sistema dinámico, la operación de reforma de normas y el criterio de lex specialis. Finalmente, María Gabriela Scataglini ha planteado cuestionamientos a mi enfoque del dilema del seguimiento de reglas y la derrotabilidad del derecho. Trataré aquí de responder sus comentarios centrales. (shrink)

El profesor Robert Walter, el más eminente representante de la Teoría Pura del Derecho en nuestro tiempo, estudia en "Hans Kelsen, la Teoría Pura del Derecho y el problema de la justicia" y "Normas y enunciados sobre normas", los dos textos que componen esta obra, los puntos centrales del pensamiento filosófico y jurídico de Hans Kelsen.

Algunas versiones del realismo jurídico pretenden compatibilizar la pretensión de que el derecho es un conjunto de normas con un fuerte compromiso con el empirismo. De conformidad con este último, el derecho no está constituido por entidades abstractas de ningún tipo sino por hechos empíricamente constatables. En vistas a llevar a cabo esta compatibilización, en varios trabajos Riccardo Guastini ha defendido una concepción de las proposiciones normativas, i.e. aserciones existenciales sobre normas jurídicas, como enunciados teóricos acerca del (...) class='Hi'>derecho vigente, necesariamente referentes a ciertos hechos. Se concibe así al derecho vigente como el conjunto de textos que son resultado de interpretaciones estables, consolidadas y dominantes que los jueces han llevado a cabo en sus decisiones en el ordenamiento de que se trate. Partiendo de esta versión del realismo jurídico, este trabajo procura sembrar algunas dudas. Primero, sobre este modo de concebir a las proposiciones normativas. Segundo, sobre el modo en que, en consecuencia, queda configurada la teoría del derecho. Tercero, y más en general, sobre la pretensión de compatibilizar la visión del derecho como conjunto de normas con la tesis empirista. (shrink)

El debate académico sobre el significado político de los derechos humanos ha puesto el acento en su dimensión negativa o privada, olvidando la dimensión positiva o pública que despliegan en el proceso de integración de una sociedad política determinada, como la democrática. El artículo rescata la dimensión política de los derechos humanos como un elemento constitutivo clave de la sociedad democrática. La hipótesis de que parte es que los derechos humanos otorgan carta de naturalidad a una lucha real a favor (...) de la libertad política y contra la opresión que encuentra su materialización histórica en la sociedad democrática y su negación en la sociedad totalitaria. Para desarrollar el argumento, recurre a la teoría de Claude Lefort, quien asocia el discurso de los derechos humanos con una concepción general de la sociedad que se realiza históricamente en la sociedad democrática. (shrink)

La teoría “coaseana” del derecho, y el Análisis Económico del Derecho en general, asumen implícitamente la veracidad de dos premisas comportamentales: la “exogeneidad de la preferencia” y la “independencia de la referencia”. Este artículo señala algunas objeciones a estas premisas, luego evidencia algunas implicaciones acerca de: cómo el AED –desde un punto de vista positivo– pronostica los comportamientos de las personas y los efectos de las normas jurídicas entendidas como incentivos, y cómo, –desde un punto de (...) vista normativo– la teoría económica sugiere las decisiones del juez o del legislador. El artículo además presenta los desafíos a los que se enfrenta el AED al aceptarse la premisa comportamental de que las personas valoran los derechos individuales, no en términos absolutos, sino en términos relativos, comparados con un punto de referencia. (shrink)

El presente ensayo se fija como propósito precisar la crítica hegeliana del Derecho natural y del Derecho abstracto y determinar una doctrina propiamente hegeliana del Derecho. En este sentido, nuestra hipótesis es que es en el contexto de la doctrina de la Sittlichkeit,que el Derecho debe ser comprendido según Hegel. En efecto, en sus Lecciones sobre la filosofía de la historia, Hegel define la Sittlichkeit como un “orden de lo sustancial de suerte que todo sujeto singular (...) tiene la universalidad por propósito, por espíritu y por costumbre ética, y que es en y por este espíritu que él quiere, actúa, vive y goza, si bien que es su naturaleza, a saber su naturaleza segunda y espiritual”2. Luego para Hegel la normatividad jurídica debe ser comprendida al interior de este campo, en un sentido social más amplio de normatividad constituido por la praxis de una comunidad que configura un campo inmanente de objetividad que estructura cotidianamente la vida de los individuos. Lejos entonces de una separación de deber y ser, Hegel nos llama a comprender la forma cómo la norma está presente en el corazón del mundo de la vida como reconciliación de lo racional con lo real en la efectividad. (shrink)

La teoria de los derechos de Robert Nozick se funda en los derechos de autopropiedad que cada persona tiene sobre si misma. Esos derechos legitiman que haya una apropiaciön desigual de bienes externos. El Estado debe garantizar las condiciones para transferencia legitima de toda propiedad privada, incluido uno mismo, mediante el mercado. La teoria de Nozick permite que alguien pueda venderse a si mismo como esclavo. A su vez, el modelo de equilibrio general competitivo de la teoria econömica neocläsica (...) no opone ningün argumento contra el contrato de esclavitud entre humanos. AI tratar el factor trabajo como un factor mäs, cualquier restricciön a la libre venta de los servicios futuros llevaria a una situaciön suböptima. Pero ocurre que la esclavizaciön voluntaria es ilegal, y lo es porque el ejercicio del derecho de autopropiedad irrestricto no otorga mäs autonomia substancial, sino menos. Para que las personas puedan ser autönomas deben gozar de derechos de existencia (de ciudadarria, econömicos y demäs) inalienables. La teoria de Nozick y el modelo del equilibrio general competitivo no respetan esta condiciön esencial, lo cual las convierte en normativamente indeseables. (shrink)

El artículo se plantea la posibilidad de abordar la lectura –el leer– como un derecho humano. Para ello se somete a las preguntas que la teoría general de los derechos utiliza para identificar las acciones que contienen los requisitos para ser consideradas como tales: por qué habría de ser la lectura un derecho, a quépropósito respondería, cuál es su naturaleza y a qué límites debería someterse. En esta primera aproximación, el texto presentado se detiene en el (...) objeto de la lectura, en aquella parte del leer que debería ser protegida por el derecho humano, en concreto su perfil como libertad y su carácter de prestación. Para finalizar, y como enlace para un texto futuro, se identifican los sujetos del derecho a la lectura, los titulares, los obligados por ella y los ‘imprescindibles’. (shrink)

En los últimos tiempos el derecho ambiental ha ganado un puesto importante en el ámbito jurídico, hecho que refleja la preocupación que hoy se tiene por la relación del hombre con su entorno. Desde hace quince años, la Universidad Colegio Mayor de Nuestra señora del Rosario, por intermedio de su Facultad de Jurisprudencia y concretamente de la Especialización y la línea de investigación en Derecho Ambiental, ha propuesto a través de diversos proyectos avanzar en el conocimiento y análisis (...) del ordenamiento jurídico ambiental, aportando así al desarrollo, estructura y consolidación de esta rama jurídica. Bajo estos parámetros, el objetivo de esta publicación es hacer algunas reflexiones en torno a distintos temas que dentro del derecho público impactan o influyen al derecho ambiental y responder a los enormes desafíos que se presentan en la materia. Por tanto, el programa quiere contribuir desde la academia al diálogo crítico y propositivo que permita dar solución a los problemas encontrados en la aplicación del derecho ambiental. En el primer capítulo, Gloria Amparo Rodriguez describe los ordenamientos jurídicos constitucionales de Colombia, Ecuador y Bolivia a fin de analizar la forma en que cada uno de ellos consagra el derecho a un ambiente sano. A continuación, Martha Ovalle y Zelba Nidia Castro de Perez realizan un estudio de los principios de precaución y prevención, exponiendo su alcance, su fundamento desde el derecho internacional y cómo vienen siendo entendidos por nuestro ordenamiento jurídico, tanto jurisprudencial como legal. Luis Adolfo Diazgranados se ocupa de la responsabilidad de los funcionarios públicos en materia ambiental, para lo cual realiza un análisis de los deberes consagrados en la normatividad vigente. Continuando con esta temática, el profesor Jorge Agudo Gonzalez, de la Universidad Autónoma de Madrid, explora la incidencia del ambiente y los recursos naturales en los procesos contractuales, a fin de mostrar cómo estas materias se han constituido en variable fundamental en el devenir de la formación, celebración y ejecución de los contratos, desde un punto de vista crítico, los aspectos importantes del proceso sancionatorio ambiental, evidenciando las falencias y vacios del a Ley 1333 de 2009. Jairo Cabrera plantea algunas reflexiones sobre la responsabilidad, valiéndose de la doctrina internacional, sobre la problemática de la reparación por daño ambiental. Por su parte, Leonardo Güiza Suárez explica el régimen general de la responsabilidad ambiental en el ordenamiento jurídico a partir del daño de los bosques naturales y su incidencia sobre los derechos humanos. Andres Gomez Rey, desde la teoría del acto administrativo, desarrolla el análisis crítico del régimen jurídico de las aguas superficiales en el derecho ambiental. Giovani J. Herrera Carrascal realiza una disertación sobre los recursos naturales y el ambiente como elementos del espacio público que a su vez constituye en un componente del medio ambiente urbano a partir de la jurisprudencia y de las competencias respectivas. Por último, Marybell Ochoa Miranda trate el tema de los residuos hospitalarios en Colombia, exponiendo su régimen jurídico, las competencias de las autoridades ambientales, los deberes que en estos asuntos tienen los ciudadanos, proponiendo lineamientos para avanzar en la consolidación de la gestión integral de residuos hospitalarios y similares. (shrink)

La disciplina del Derecho, tal y como está institucionalizada en la tradición angloamericana y, de manera general, en Occidente, responde de diversas maneras a los desafíos de la llamada “globalización” (utilizada aquí en un sentido amplio). Estas respuestas son dinámicas, fragmentadas, emocionantes y amenazadoras. Una de las tareas de la teoría del Derecho es dar sentido y evaluar estos avances. Los especialistas necesitamos preguntarnos: “¿cuáles son las implicaciones de la globalización para mi especialidad o en este (...) tema de investigación?” El propósito de este trabajo es sugerir una aproximación a esta cuestión, a través de un examen auto-crítico de las hipótesis del trabajo propio, desde una perspectiva global, utilizando “tipos ideales” ilustrativos de las tendencias y asunciones que sustentan (a) las tradiciones occidentales de la Ciencia del Derecho; (b) la tradición occidental y “territorial” del clásico Derecho micro-comparativo y (c) un modelo ingenuo de escritos legales sobre transmisión/recepción/difusión. Estas construcciones indican que nuestras culturas académicas han tendido a estar orientadas, por lo general, hacia el Estado y a ser seculares, positivistas, “de arriba hacia abajo”, norte-céntricas, ignorantes de otras tradiciones, no-empíricas y universalistas respecto a la moral. Es decir, y por supuesto, una caricatura. Pero en la medida en que estas asunciones y tendencias se mantienen, estos modelos ideales ponen de relieve algunos puntos cruciales con los que son desafi ados, mediante la adopción de una perspectiva global. Tales puntos incluyen la importancia del Derecho no-estatal, el pluralismo legal y normativo, las explicaciones acerca de la convergencia, la armonización y la difusión (¿se refi eren estos informes sólo a “al Derecho de superficie”?), las concepciones cambiantes de los límites territoriales y de la soberanía, la “caja negra” de la teoría del Derecho (por ejemplo, Hart) y de la justicia (por ejemplo, Rawls), el etnocentrismo, la falacia de que vivimos en “una era secular”, la importancia del pluralismo de creencias, y la escasez en nuestro stock de conceptos analíticos que trasciendan las culturas y tradiciones jurídicas. (shrink)

Este escrito plantea la complejidad sistémica del concepto crisis moral aplicada en la sociedad contemporánea, especialmente en el caso latinoamericano, lo que exige un estudio interdisciplinario para abordar el asunto. Ahora bien, se alude a una complejidad sistémica de la crisis moral por cuatro aspectos. En primer lugar, porque la moral, al ser un sistema normativo basado en el deseo de una sociedad mejor, nunca se sentirá satisfecha de la sociedad en la que se enmarca, lo que provoca un permanente (...) malestar. En segundo lugar, porque una crisis moral indica que no hay un acoplamiento entre la realidad de lo que se tiene con lo que se quiere, por lo que el acoplamiento deseado supone interrelacionar diversas variables sistémicas para que pueda suceder realmente un desarrollo moral (para lo cual se seguirá, con algunas correcciones, el modelo de desarrollo moral de Kohlberg), variables que son más complejas de lo que el sistema político cree o quiere hacer creer. En tercer lugar, porque afirmar la existencia de una crisis moral y, por tanto, la necesidad de acciones tendientes a resolverla, no implica que haya consenso sobre cuál es la moral que debe aceptarse ni sobre el camino a seguir para lograr dicho fin, para empezar porque es relativamente común que los agentes acusados de ser los causantes de la actual “crisis moral de la sociedad y del derecho” en las sociedades contemporáneas suelen ser los agentes que denuncian, como free riders, la misma crisis. Y, en cuarto lugar, porque un cambio sistémico que posibilite un salto en el desarrollo moral debe ser significativamente fuerte, y las medidas que suelen enunciarse para afrontarlo, además de no ser claras, suelen ser insuficientes o ingenuas (tales como pedir la creación o el fortalecimiento de una asignatura de ética en los planes de estudio de los futuros ciudadanos en general y abogados en especial). Finalmente, se propondrá partir de este diagnóstico sistémico e interdisciplinario para potencializar las respuestas que puedan darse para enfrentar la crisis; de lo contrario, lo rechazado permanecerá. (shrink)